Titre :	Les marchés publics européens et belges : L'irrésistible européanisation du droit de la commande publique
Type de document :	texte imprimé
Auteurs :	Maurice-André Flamme, Auteur ; Claude Dardenne, Auteur
Editeur :	Bruxelles [Belgique] : De Boeck & Larcier
Année de publication :	2005
Importance :	332 p.
Format :	24 cm
ISBN/ISSN/EAN :	978-2-8044-1700-0
Langues :	Français
Catégories :	DROIT : Droit européen ECONOMIE - Aspects Généraux
Tags :	marché public  Europe  Belgique  éthique  droit européen  droit belge  économie
Index. décimale :	330 Economie
Résumé :	Présentation de l'éditeur sur http://editions.larcier.com : Toujours plus complexe, toujours plus touffue, la réglementation des marchés publics cause le désespoir des praticiens – avocats, magistrats, fonctionnaires, juristes d’entreprise, étudiants ... – par ses modifications incessantes et une jurisprudence en forte croissance spécialement au niveau européen. Alors que de nouvelles directives européennes ont été publiées le 31 mars 2004 (et nécessitent une nouvelle adaptation de notre réglementation nationale), il était temps de brosser un tableau de la situation actuelle, de relever les solutions dégagées par le législateur et la jurisprudence mais aussi les nombreux points d’ombre qui subsistent. C’est le défi relevé par les auteurs. Ceux-ci sont parvenus à établir cette synthèse grâce à une connaissance «de terrain» de la matière acquise depuis de nombreuses années mais aussi grâce à une documentation qui leur permet de porter un regard tant sur les marchés publics européens que belges dans leurs multiples aspects. Qu’il s’agisse de la notion même de marché public, des centrales d’achat, de la dématérialisation programmée des marchés publics, des critères de sélection des candidats, des critères d’attribution des marchés, des nouveaux mécanismes de dialogue compétitif, accord-cadre ou encore PPP, ainsi que du contentieux de la commande publique et des autres sujets d’actualité, le lecteur trouvera dans cet ouvrage à chaque fois l’analyse des derniers développements de la matière. Présentation de l'auteur sur http://www.flamme.be : Une comparaison des réglementations et des pratiques belge et française fait apparaître de nombreux points de convergences mais aussi de divergences, montrant ainsi les limites de l'harmonisation européenne. Face aux soumissionnaires, des dispositions largement identiques au-dessus et au-dessous des seuils européens ne facilite pas la tâche des PME . Brosser un tableau général de l’actuelle réglementation belge des marchés publics ne peut être entrepris dans le cadre du présent article [1]. En revanche, épingler quelques spécificités de la réglementation ou des pratiques en vigueur en Belgique au regard du droit français n’est pas sans intérêt, ne serait-ce que pour montrer les limites de l’œuvre d’harmonisation européenne. Les directives européennes ne visent pas l’unification du droit des marchés publics des différents États européens. Elles se contentent de rapprocher les législations sur certains aspects jugés essentiels par la Commission européenne pour aboutir aux objectifs économiques européens. En outre, les directives ne concernent, en principe, que les marchés au-dessus des seuils européens. Seuils européens de publicité Régime largement identique Si l’on excepte les règles spécifiques à la publicité européenne ainsi que le système de recours (un délai d’attente ne doit être respecté par le pouvoir adjudicateur avant de conclure le marché que pour les marchés impliquant une publicité européenne), les dispositions applicables au-dessus des seuils européens le sont également sous ceux-ci. Or, le contenu de certaines de ces dispositions, transposées donc en Belgique également au niveau des marchés non soumis à la publicité européenne, est de nature à décourager bon nombre de petites et moyennes entreprises. Il en va ainsi des règles relatives à la capacité des entreprises qui permettent aux plus puissantes et aux plus expérimentées d’entre elles d’émerger. Dans la pratique, beaucoup de pouvoirs adjudicateurs formulent des exigences de capacité financière ou technique exorbitantes ou injustifiées par rapport à la nature de l’offre à présenter et à l’objet du marché. Modes de passation L’adjudication et l’appel d’offres forment les procédures d’attribution ordinaires comme c’est le cas au-dessus des seuils européens. Cette volonté de transparence doit être quelque peu nuancée en pratique. Certains pouvoirs adjudicateurs limitent les effets de la transparence des processus en prévoyant des délais particulièrement brefs pour la réception des dossiers ou des offres. L’urgence invoquée est le plus souvent de façade et masque parfois mal une volonté délibérée de limiter autant que possible la concurrence. Ne soyons pas naïfs : même si la plupart des pouvoirs adjudicateurs sont honnêtes et essaient d’appliquer le mieux possible une réglementation complexe, il est des cas où le pouvoir adjudicateur a son « favori » qui dispose depuis longtemps d’informations lui permettant de confectionner à l’aise son dossier. Le délit de favoritisme n’existe pas comme tel dans le droit pénal belge. Procédure négociée La procédure négociée ne peut être utilisée qu’exceptionnellement, dans les mêmes hypothèses que celles existant au-dessus des seuils européens. Toutefois, tous les marchés (de travaux, de fournitures ou de services) jusqu’à 67.000 € permettent systématiquement l’utilisation de la procédure négociée sans publicité officielle au "Bulletin des Adjudications". On notera que cette procédure implique cependant en principe une consultation informelle de plusieurs candidats potentiels. Choix du moins-disant ou du mieux-disant ? La rigidité des procédures est accentuée par le recours massif au système de l’adjudication impliquant obligatoirement le choix du soumissionnaire régulier le plus bas (sous peine pour le maître d’ouvrage de devoir payer une indemnité fixée forfaitairement par la loi à 10 % du montant de la soumission qui aurait dû être retenue). Aux yeux du pouvoir politique, l’adjudication présente des avantages importants (transparence, automatisme, considérations budgétaires) compensant largement ses inconvénients. Tel n’est évidemment pas l’avis des entreprises mais il est clair qu’on assiste chez certains pouvoirs adjudicateurs à une frilosité consécutive aux risques de contentieux. Cela conduit beaucoup de pouvoirs adjudicateurs à privilégier le système de l’adjudication, au risque d’encourager les offres anormalement basses et les ententes mais au détriment de l’efficacité de la commande publique. Les marchés de promotion de travaux Les entrepreneurs ont accueilli favorablement l’élargissement de la notion de travaux, dans le droit fil des directives européennes, aux contrats ayant pour objet « de faire réaliser par quelque moyen que ce soit un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur ». Cette disposition très large permet de rencontrer toutes les opérations, y compris les promotions, par lesquelles quelqu’un s’engage à construire ou à faire construire un ouvrage selon les desiderata d’un pouvoir adjudicateur [2]. Les marchés de promotion de travaux (comme les concessions de travaux publics) sont vus sous un angle favorable par le législateur belge et les pouvoirs adjudicateurs peuvent y avoir recours en toute liberté. Ce type de marché peut porter, outre le préfinancement ou le financement [3], c’est-à-dire des « services », sur des travaux ou fournitures, ainsi que leur étude. Que l’ouvrage soit réalisé sur des terrains appartenant au pouvoir adjudicateur ou au promoteur, sa mise à disposition s’opère soit par: simple location ; location accompagnée à terme d’une option d’achat ; location suivie à terme d’un transfert de propriété ; achat dès la mise à disposition moyennant le paiement d’annuités; prise en emphytéose. Il importe de noter que la formule de la « promotion » permet non seulement de satisfaire les besoins du pouvoir adjudicateur lui-même, mais aussi ceux de tiers. Tel est le cas lorsqu’une personne publique , dans un but d’intérêt général, fait ériger des ouvrages sur des terrains dont elle est propriétaire ou emphytéote, ouvrages destinés à des tiers répondant à des conditions qu’elle se réserve de déterminer, mais qui doivent être en rapport avec le but poursuivi. Par exemple: procurer des logements sociaux à des personnes à revenus modestes ou favoriser l’expansion économique par la réalisation de constructions industrielles. Selon la définition européenne du marché de travaux, reprise dans la réglementation belge, cette catégorie de marché recouvre également les contrats ayant pour objet conjointement l’exécution et la conception des travaux (indépendamment de la question du financement). Les pouvoirs adjudicateurs peuvent aussi user librement de cette formule qui permet donc d’éviter de devoir lancer séparément et antérieurement un marché public de services architecturaux. Comme en France, les architectes craignent donc de voir leurs marchés d’études réduits à néant et de perdre ainsi l’accès direct aux commandes publiques. Exécution des marchés S'agissant de l’exécution des marchés publics, on peut déceler deux dérives importantes : la plaie, au niveau de l’établissement des conditions d’exécution des marchés (l’équivalent du CCAP), des dérogations injustifiées aux conditions essentielles du cahier général des charges (l’équivalent du CCAG) censé garantir l’équilibre des droits et obligations des parties au marché . Ces dérogations illicites (elles ne sont admissibles que dans la mesure rendue indispensable par les exigences particulières du marché considéré) sont de nature à créer un insécurité juridique tout au long du marché. la non transparence de l’exécution du marché et de son coût final (la multiplication des avenants en cours d’exécution masque non rarement en fait l’attribution de marchés supplémentaires sans respect des obligations de publicité et donc de remise en concurrence). Le bilan est donc pour le moins mitigé. La Belgique a fait l’objet de plusieurs mises en demeure ou avis motivés de la Commission dans des domaines aussi variés que les recours juridictionnels, l’incompatibilité entre les principes du droit communautaire et les législations belges sur les intercommunales et régies communales. En définitive, les multiples directives européennes n’ont pas permis à ce jour d’améliorer l’efficacité de la réglementation belge. Ceci nous paraît en partie inhérent au mécanisme même des directives impliquant chaque fois une transposition dans les droits nationaux et ensuite une nouvelle formation des acteurs sur le terrain. Ceci dit, qu’on se rassure, l’ouverture de la Belgique à l’Europe des marchés publics existe bel et bien : les entreprises européennes, françaises en tête, n’ont pas attendu les directives européennes ou la publication d’avis de marché pour prendre des participations ou racheter des entreprises belges... Notes [1] Pour un aperçu plus complet, voyez Ph. et M.-A. Flamme, Cl. Dardenne, Les marchés publics européens et belges, Larcier, 2005 (De Boeck Diffusion : 7 rue Jacquemont, 75017 Paris). [2] En ce sens, seuls les achats ou locations par un pouvoir adjudicateur d’ouvrages déjà existants et non édifiés en vue de répondre à des besoins prédéterminés n’entrent pas dans le champ de la loi. C’est souvent de cette manière que, dans la pratique, des maîtres d’ouvrage public parviennent à éluder les règles de mises en concurrence. [3] L’article 9 de la loi du 24 décembre 1993 n’emploie que le terme « financement ». En fait, il n’y a réellement financement, et donc PPP, que si la promotion vise à satisfaire les besoins de tiers (candidats aux logements sociaux ou conventionnés ; industriels bénéficiant d’aides à l’expansion économique) et que le promoteur assume le risque commercial des invendus. En revanche, si le marché vise uniquement à satisfaire les besoins du Pouvoir adjudicateur, le promoteur « préfinance sans risques » puisque son avance des fonds nécessaires à la construction lui sera remboursée par des annuités dont le montant couvrira les frais bancaires. Essentiel Des dispositions largement identiques au-dessus et en dessous des seuils européens ne facilitent pas la tâche des PME face aux soumissionnaires qui peuvent se prévaloir de leur puissance financière, économique et technique. L’adjudication et l’appel d’offres sont sur un pied d’égalité mais, en pratique, l’utilisation de l’adjudication domine et les prix anormalement bas ne sont guère sanctionnés. Les modalités de financement d’un marché importent peu. Les pouvoirs adjudicateurs sont libres de faire appel au (pré-)financement privé comme d’ailleurs de prévoir: soit la passation séparée, soit la passation conjointe de marchés pour la conception et l’exécution des travaux.

Les marchés publics européens et belges : L'irrésistible européanisation du droit de la commande publique [texte imprimé] / Maurice-André Flamme, Auteur ; Claude Dardenne, Auteur . - Bruxelles (39 rue des Minimes, 1000, Belgique) : De Boeck & Larcier, 2005 . - 332 p. ; 24 cm.
ISBN : 978-2-8044-1700-0
Langues : Français

Catégories :	DROIT : Droit européen ECONOMIE - Aspects Généraux
Tags :	marché public  Europe  Belgique  éthique  droit européen  droit belge  économie
Index. décimale :	330 Economie
Résumé :	Présentation de l'éditeur sur http://editions.larcier.com : Toujours plus complexe, toujours plus touffue, la réglementation des marchés publics cause le désespoir des praticiens – avocats, magistrats, fonctionnaires, juristes d’entreprise, étudiants ... – par ses modifications incessantes et une jurisprudence en forte croissance spécialement au niveau européen. Alors que de nouvelles directives européennes ont été publiées le 31 mars 2004 (et nécessitent une nouvelle adaptation de notre réglementation nationale), il était temps de brosser un tableau de la situation actuelle, de relever les solutions dégagées par le législateur et la jurisprudence mais aussi les nombreux points d’ombre qui subsistent. C’est le défi relevé par les auteurs. Ceux-ci sont parvenus à établir cette synthèse grâce à une connaissance «de terrain» de la matière acquise depuis de nombreuses années mais aussi grâce à une documentation qui leur permet de porter un regard tant sur les marchés publics européens que belges dans leurs multiples aspects. Qu’il s’agisse de la notion même de marché public, des centrales d’achat, de la dématérialisation programmée des marchés publics, des critères de sélection des candidats, des critères d’attribution des marchés, des nouveaux mécanismes de dialogue compétitif, accord-cadre ou encore PPP, ainsi que du contentieux de la commande publique et des autres sujets d’actualité, le lecteur trouvera dans cet ouvrage à chaque fois l’analyse des derniers développements de la matière. Présentation de l'auteur sur http://www.flamme.be : Une comparaison des réglementations et des pratiques belge et française fait apparaître de nombreux points de convergences mais aussi de divergences, montrant ainsi les limites de l'harmonisation européenne. Face aux soumissionnaires, des dispositions largement identiques au-dessus et au-dessous des seuils européens ne facilite pas la tâche des PME . Brosser un tableau général de l’actuelle réglementation belge des marchés publics ne peut être entrepris dans le cadre du présent article [1]. En revanche, épingler quelques spécificités de la réglementation ou des pratiques en vigueur en Belgique au regard du droit français n’est pas sans intérêt, ne serait-ce que pour montrer les limites de l’œuvre d’harmonisation européenne. Les directives européennes ne visent pas l’unification du droit des marchés publics des différents États européens. Elles se contentent de rapprocher les législations sur certains aspects jugés essentiels par la Commission européenne pour aboutir aux objectifs économiques européens. En outre, les directives ne concernent, en principe, que les marchés au-dessus des seuils européens. Seuils européens de publicité Régime largement identique Si l’on excepte les règles spécifiques à la publicité européenne ainsi que le système de recours (un délai d’attente ne doit être respecté par le pouvoir adjudicateur avant de conclure le marché que pour les marchés impliquant une publicité européenne), les dispositions applicables au-dessus des seuils européens le sont également sous ceux-ci. Or, le contenu de certaines de ces dispositions, transposées donc en Belgique également au niveau des marchés non soumis à la publicité européenne, est de nature à décourager bon nombre de petites et moyennes entreprises. Il en va ainsi des règles relatives à la capacité des entreprises qui permettent aux plus puissantes et aux plus expérimentées d’entre elles d’émerger. Dans la pratique, beaucoup de pouvoirs adjudicateurs formulent des exigences de capacité financière ou technique exorbitantes ou injustifiées par rapport à la nature de l’offre à présenter et à l’objet du marché. Modes de passation L’adjudication et l’appel d’offres forment les procédures d’attribution ordinaires comme c’est le cas au-dessus des seuils européens. Cette volonté de transparence doit être quelque peu nuancée en pratique. Certains pouvoirs adjudicateurs limitent les effets de la transparence des processus en prévoyant des délais particulièrement brefs pour la réception des dossiers ou des offres. L’urgence invoquée est le plus souvent de façade et masque parfois mal une volonté délibérée de limiter autant que possible la concurrence. Ne soyons pas naïfs : même si la plupart des pouvoirs adjudicateurs sont honnêtes et essaient d’appliquer le mieux possible une réglementation complexe, il est des cas où le pouvoir adjudicateur a son « favori » qui dispose depuis longtemps d’informations lui permettant de confectionner à l’aise son dossier. Le délit de favoritisme n’existe pas comme tel dans le droit pénal belge. Procédure négociée La procédure négociée ne peut être utilisée qu’exceptionnellement, dans les mêmes hypothèses que celles existant au-dessus des seuils européens. Toutefois, tous les marchés (de travaux, de fournitures ou de services) jusqu’à 67.000 € permettent systématiquement l’utilisation de la procédure négociée sans publicité officielle au "Bulletin des Adjudications". On notera que cette procédure implique cependant en principe une consultation informelle de plusieurs candidats potentiels. Choix du moins-disant ou du mieux-disant ? La rigidité des procédures est accentuée par le recours massif au système de l’adjudication impliquant obligatoirement le choix du soumissionnaire régulier le plus bas (sous peine pour le maître d’ouvrage de devoir payer une indemnité fixée forfaitairement par la loi à 10 % du montant de la soumission qui aurait dû être retenue). Aux yeux du pouvoir politique, l’adjudication présente des avantages importants (transparence, automatisme, considérations budgétaires) compensant largement ses inconvénients. Tel n’est évidemment pas l’avis des entreprises mais il est clair qu’on assiste chez certains pouvoirs adjudicateurs à une frilosité consécutive aux risques de contentieux. Cela conduit beaucoup de pouvoirs adjudicateurs à privilégier le système de l’adjudication, au risque d’encourager les offres anormalement basses et les ententes mais au détriment de l’efficacité de la commande publique. Les marchés de promotion de travaux Les entrepreneurs ont accueilli favorablement l’élargissement de la notion de travaux, dans le droit fil des directives européennes, aux contrats ayant pour objet « de faire réaliser par quelque moyen que ce soit un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur ». Cette disposition très large permet de rencontrer toutes les opérations, y compris les promotions, par lesquelles quelqu’un s’engage à construire ou à faire construire un ouvrage selon les desiderata d’un pouvoir adjudicateur [2]. Les marchés de promotion de travaux (comme les concessions de travaux publics) sont vus sous un angle favorable par le législateur belge et les pouvoirs adjudicateurs peuvent y avoir recours en toute liberté. Ce type de marché peut porter, outre le préfinancement ou le financement [3], c’est-à-dire des « services », sur des travaux ou fournitures, ainsi que leur étude. Que l’ouvrage soit réalisé sur des terrains appartenant au pouvoir adjudicateur ou au promoteur, sa mise à disposition s’opère soit par: simple location ; location accompagnée à terme d’une option d’achat ; location suivie à terme d’un transfert de propriété ; achat dès la mise à disposition moyennant le paiement d’annuités; prise en emphytéose. Il importe de noter que la formule de la « promotion » permet non seulement de satisfaire les besoins du pouvoir adjudicateur lui-même, mais aussi ceux de tiers. Tel est le cas lorsqu’une personne publique , dans un but d’intérêt général, fait ériger des ouvrages sur des terrains dont elle est propriétaire ou emphytéote, ouvrages destinés à des tiers répondant à des conditions qu’elle se réserve de déterminer, mais qui doivent être en rapport avec le but poursuivi. Par exemple: procurer des logements sociaux à des personnes à revenus modestes ou favoriser l’expansion économique par la réalisation de constructions industrielles. Selon la définition européenne du marché de travaux, reprise dans la réglementation belge, cette catégorie de marché recouvre également les contrats ayant pour objet conjointement l’exécution et la conception des travaux (indépendamment de la question du financement). Les pouvoirs adjudicateurs peuvent aussi user librement de cette formule qui permet donc d’éviter de devoir lancer séparément et antérieurement un marché public de services architecturaux. Comme en France, les architectes craignent donc de voir leurs marchés d’études réduits à néant et de perdre ainsi l’accès direct aux commandes publiques. Exécution des marchés S'agissant de l’exécution des marchés publics, on peut déceler deux dérives importantes : la plaie, au niveau de l’établissement des conditions d’exécution des marchés (l’équivalent du CCAP), des dérogations injustifiées aux conditions essentielles du cahier général des charges (l’équivalent du CCAG) censé garantir l’équilibre des droits et obligations des parties au marché . Ces dérogations illicites (elles ne sont admissibles que dans la mesure rendue indispensable par les exigences particulières du marché considéré) sont de nature à créer un insécurité juridique tout au long du marché. la non transparence de l’exécution du marché et de son coût final (la multiplication des avenants en cours d’exécution masque non rarement en fait l’attribution de marchés supplémentaires sans respect des obligations de publicité et donc de remise en concurrence). Le bilan est donc pour le moins mitigé. La Belgique a fait l’objet de plusieurs mises en demeure ou avis motivés de la Commission dans des domaines aussi variés que les recours juridictionnels, l’incompatibilité entre les principes du droit communautaire et les législations belges sur les intercommunales et régies communales. En définitive, les multiples directives européennes n’ont pas permis à ce jour d’améliorer l’efficacité de la réglementation belge. Ceci nous paraît en partie inhérent au mécanisme même des directives impliquant chaque fois une transposition dans les droits nationaux et ensuite une nouvelle formation des acteurs sur le terrain. Ceci dit, qu’on se rassure, l’ouverture de la Belgique à l’Europe des marchés publics existe bel et bien : les entreprises européennes, françaises en tête, n’ont pas attendu les directives européennes ou la publication d’avis de marché pour prendre des participations ou racheter des entreprises belges... Notes [1] Pour un aperçu plus complet, voyez Ph. et M.-A. Flamme, Cl. Dardenne, Les marchés publics européens et belges, Larcier, 2005 (De Boeck Diffusion : 7 rue Jacquemont, 75017 Paris). [2] En ce sens, seuls les achats ou locations par un pouvoir adjudicateur d’ouvrages déjà existants et non édifiés en vue de répondre à des besoins prédéterminés n’entrent pas dans le champ de la loi. C’est souvent de cette manière que, dans la pratique, des maîtres d’ouvrage public parviennent à éluder les règles de mises en concurrence. [3] L’article 9 de la loi du 24 décembre 1993 n’emploie que le terme « financement ». En fait, il n’y a réellement financement, et donc PPP, que si la promotion vise à satisfaire les besoins de tiers (candidats aux logements sociaux ou conventionnés ; industriels bénéficiant d’aides à l’expansion économique) et que le promoteur assume le risque commercial des invendus. En revanche, si le marché vise uniquement à satisfaire les besoins du Pouvoir adjudicateur, le promoteur « préfinance sans risques » puisque son avance des fonds nécessaires à la construction lui sera remboursée par des annuités dont le montant couvrira les frais bancaires. Essentiel Des dispositions largement identiques au-dessus et en dessous des seuils européens ne facilitent pas la tâche des PME face aux soumissionnaires qui peuvent se prévaloir de leur puissance financière, économique et technique. L’adjudication et l’appel d’offres sont sur un pied d’égalité mais, en pratique, l’utilisation de l’adjudication domine et les prix anormalement bas ne sont guère sanctionnés. Les modalités de financement d’un marché importent peu. Les pouvoirs adjudicateurs sont libres de faire appel au (pré-)financement privé comme d’ailleurs de prévoir: soit la passation séparée, soit la passation conjointe de marchés pour la conception et l’exécution des travaux.